Publicado en el Blog de Derecho Público de Sevach.
En tiempo de crisis, los Boletines Oficiales, tanto estatal como
autonómicos, están plagados de leyes y reglamentos invasivos. Por un
lado, las normas que recortan el bolsillo del contribuyente ( creando o
subiendo impuestos, o eliminando exenciones y subvenciones) y por otro
lado, las normas que recortan las nóminas y otros derechos de los
funcionarios.El tijeretazo a las nóminas mediante Decretos-leyes ya superó el test de constitucionalidad, y las dudas pueden replantearse con ocasión de la aplicación de las leyes y reglamentos que amplian la jornada de los funcionarios, que les reducen los días de asuntos propios, que esfuman la paga extra, que rebajan los complementos específicos o niveles, o que suprimen asistencia social o similares. El problema se plantea en relación a la situación de quien accedió a la condición de empleado público en unas condiciones, o bien quien presta sus servicios confiado en unos derechos (p.ej. próxima paga extra, utilizar días de asuntos propios,etc) y súbitamente por fuerza de una Ley, decreto-ley o reglamento se encuentra con “el gozo en el pozo”, con que se esfuman sus derechos so pretexto de arrimar el hombro para producir mas y gastar menos. Esta situación despierta en el funcionario la invocación mas típica para censurar tales normas:¡¡ irretroactividad!!. Veamos los criterios que a juicio de Sevach nos permitirán evaluar el caso en sus justos términos.
1. Tres son las pautas a considerar sobre el fenómeno de la retroactividad.
A) En primer lugar, el art.9.3 de la Constitución que dispone que “ 3. La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…”. La funcionalidad principal de este precepto es frenar a los legisladores, tanto estatal como autonómicos, para que las leyes no puedan tipificar infracciones o sanciones para reprimir hechos cometidos antes de su vigencia; también para que el legislador no pueda establecer restricciones de “derechos individuales”, lo que frena la lesión a derechos adquiridos pero no a las simples expectativas.
B) En segundo lugar, el art.62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone “2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que (…) establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.”. Este precepto, sencillamente precisa que si una ley puede ser inconstitucional por ser retroactiva, lógicamente un reglamento que incurra en idéntico exceso tendrá que ser declarado nulo.
C) En tercer lugar, el art.2.3 del Código Civil que señala que “Las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”. Este precepto ofrece una pauta de interpretación sobre la eficacia de las leyes a los jueces, de manera que si no establecen expresamente la retroactividad, habrá de entenderse que no tendrá efecto retroactivo.
2. Lo mas interesante y útil es tener presente el criterio doctrinal que ha sido consolidado jurisprudencialmente. Así, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de Febrero ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo -cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no (por ejemplo, la ley rebaja la nómina funcionarial y obliga a devolver el exceso de los dos meses anteriores ya cobrados) -, una retroactividad de grado medio – cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados ( por ejemplo, la ley aplica un recorte a la nómina devengada pero no pagada) y una retroactividad de grado mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro (por ejemplo, la ley se aplica a nóminas futuras) aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior.
Muy claramente, el Tribunal Constitucional ha afirmado:
Lo que se prohíbe en el artículo 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto que proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad” (SSTC 42/86, 99/87).Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional dejó un melón abierto, cuando ocupándose del adelanto de la edad de jubilación de los funcionarios, en la STC 99/87 afirmó que “esa modificación legal origina una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún tipo de compensación”.
O sea,que el legislador puede recortar las expectativas pero si el tajo lesiona unas expectativas de forma abusiva, irrazonable o desproporcionada, pudiera ser que tuviera que indemnizarlas ( esto es dejar un portillo abierto a la casuística, aunque esta vía cuando se ha invocado judicialmente para obtener una indemnización se ha estrellado con la negativa).
3. Para aclarar el alcance de la norma sospechosa, lo primero es abalanzarse sobre las Disposiciones Transitorias, si las hubiere. Estas suelen ser de tres tipos: o salvan a los supuestos de hecho anteriores a la vigencia de la nueva norma, manteniendo el antiguo régimen; o establecen un régimen distinto o especial (ni el nuevo ni el viejo); o se ocupan de situaciones nacidas durante la “vacatio legis” de la Ley (esto es, entre su publicación oficial y la fecha de vigencia). Y por supuesto, cuando los problemas brotan es cuando la Ley no introduce Disposiciones Transitorias, o como los naipes de las siete y media, “o no llega o se pasa”.
4. La retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, cuando la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas o cuando se proyecta sobre efectos no nacidos al tiempo de la entrada en vigor de la Ley.
Veamos un caso práctico. Si alguien tiene diez días de asuntos propios según la Ley autonómica y ha agotado cinco días a fecha 1 de Mayo, y el 2 de Mayo entra en vigor una modificación legal que reduce los días de asuntos propios a 6, resultaría: a) Al funcionario le quedaría solo un día de asuntos propios, y la nueva Ley no sería retroactiva en su grado máximo porque no afectará a quienes hubieran consumido los diez días ( no tendrán que compensarlos trabajando); eso es lo que está proscrito constitucionalmente;b) La nueva ley tendría retroactividad media si se aplicase a quien, tras agotar esos cinco días, hubiese solicitado y obtenido por resolución expresa cinco más, aunque no los hubiere disfrutado, y ahora se pretendiese privarle de ellos. C) Por último, la nueva ley se proyectaría sobre una expectativa, pero no sobre un derecho adquirido en relación con los cuatro días que se “evaporaron” (el derecho adquirido al asunto propio nace cuando se solicita y tras, apreciar la compatibilidad con el servicio o interés público, se concede expresamente).
De ahí que siguiendo el ejemplo analizado, solo le quedaría un día por disfrutar.
En los dos primeros supuestos se produciría una retroactividad (máxima o media) proscrita constitucionalmente por afectar a derechos adquiridos. En cambio, en el último caso no hay tal retroactividad sino aplicación a efectos futuros de una relación jurídica anterior. Triste pero creo que así es en Derecho, y lo dicho vale para un eventual e incierto (¿) recorte de la paga extraordinaria de Diciembre que se acometa, por ejemplo, en Noviembre.
5. Y así, cualquier regulación a la baja de los derechos de los funcionarios (retribuciones, licencias,etc) o de sus obligaciones al alza (menos vacaciones, mayor horario, mas cometidos,etc) no serán retroactivas si sus efectos se proyectan sobre expectativas, esto es, sobre el futuro, aunque ese futuro sea fruto de una situación pasada. Cosa diferente, claro está, es la posición de los trabajadores, donde entran en juego otros principios propios del derecho laboral, cuando la retroactividad se pretende aplicar vía Convenio Colectivo ( por la fuerza de condición mas beneficiosa, normas mas favorable, norma mínima,etc); sin embargo, ante la Ley o disposición con fuerza de Ley, hasta el Estatuto de los Trabajores – y sus Convenios o contratos- están sometido a las modificaciones legales para el futuro de sus condiciones; y así, el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de Julio de 2011 considera que el recorte salarial decretado en mayo de 2010 por el Gobierno para los empleados públicos (Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo) es constitucional porque “en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario”.
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6. Así por ejemplo, ante un cambio de la reglamentación que afectaba a los consumidores y usuarios de gas, afirma la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de Marzo de 2012 (rec.6410/2009) que no es retroactiva porque “Se trata de una retroactividad mínima autorizada por el ordenamiento jurídico, en cuanto no afecta a derechos adquiridos, sino a meras expectativas”… “pues en ella se regulan las situaciones de consumidores cuyo derecho al cambio no se había consolidado con anterioridad a su entrada en vigor, bien por no haberse iniciado el suministro efectivo, bien por no habérseles notificado una respuesta favorable a su solicitud.”.
7. El único reducto o vía para luchar frente al impacto de la retroactividad mínima viene dado por la posible invocación del principio de confianza legítima, bien ante el reglamento o bien ante la Ley.
En el primer caso, la jurisprudencia lo ha apreciado para garantizar la expectativa seria y consolidada por un reglamento en vigor, cuando sorpresivamente se aprueba otro diametralmente opuesto.
En el segundo caso, la dificultad de invocar la protección de la confianza legítima frente al legislador viene dada por la ausencia de la consagración constitucional de esta garantía (especialmente porque la “confianza legítima” es un principio con origen en el derecho comunitario, que ha recibido consagración legal en el art.3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y pudiendo alzarse como freno al ejecutivo que reglamenta, pero de dudosísima vinculación para el legislador soberano) .
8. En fin, que para Sevach, los funcionarios notarán su Estatuto de derechos y obligaciones como un cascarón de nuez ante la tormenta perfecta. Y solo queda aferrarse al borde para que pase el temporal porque esa tormenta no va a respetar el cascarón por el hecho de que ya estuviese navegando antes de estallar… No parece tampoco que los cirujanos de hierro en que se han convertido los legisladores, entiendan mucho de retroactividades…
